LA DENOMINADA Constitución europea no es una constitución sino un tratado. ¿Cuál es la diferencia? La diferencia radica en quiénes son los protagonistas de ambos. En el caso de los tratados, los responsables firmantes de los mismos son los gobiernos. Los tratados son acuerdos, pactos que establecen los gobiernos y que obligan a los estados. Son lo más parecido a los contratos. Y son los gobiernos quienes los firman y los gobiernos quienes los revisan. Sin embargo, el protagonista de una constitución es el pueblo soberano.

La perversión jurídica en este caso es que se ha firmado un tratado que establece una constitución. Por lo que parece que volvemos al siglo XIX, regresando a la figura de la constitución otorgada. Es decir, se elimina el mayor poder y el mayor derecho humano existente, que es el poder constituyente del pueblo (condición de todos lo demás poderes), que el pueblo se da a través de una constitución, que pretende construir y constituir democráticamente al poder. Esa es la vieja idea de la constitución francesa y de todas las demás y es la que genera el autogobierno democrático por los ciudadanos y las ciudadanas. Esto tiene al final un corolario: la legitimidad del gobierno depende fundamentalmente de que el poder constituyente haya definido los marcos de su propio gobierno.

Por lo tanto, la primera cuestión central que nos tenemos que plantear, sobre esta mal llamada Constitución Europea, se centra en que a través de un tratado se trate de establecer una constitución, marginando el poder constituyente del pueblo. Es un elemento sustantivo, definitorio de esta constitución. De ahí, la primera mentira o verdad a medias (que es la más peligrosa de las mentiras): no es una constitución, pero funciona como tal.

El hecho de ser un tratado por los gobiernos tiene sus consecuencias. Una de las más importantes tiene que ver con los mecanismos de revisión. Por ejemplo, aún hoy, el parlamento europeo, que es el único que tiene una cierta legitimidad popular, no tiene facultad alguna para decir que está de acuerdo o no con esta constitución, porque su función es consultiva. Pero si el día de mañana se quiere revisar o modificar este tratado que instituye una constitución, esto exige la unanimidad de los 25 gobiernos de la Unión Europea. O sea, que basta que haya un solo gobierno que diga que no revisa, para que no se pueda hacer. En definitiva, el ser un tratado que funciona como una constitución tiene el inconveniente ya, a parte de la expropiación del poder constituyente de los ciudadanos y ciudadanas, de que la revisión no la hacen los parlamentos, ni a través de la votación de los pueblos, etc., sino los gobiernos unánimemente. Luego es muy difícil que esto que se ha aprobado ahora, pueda modificarse en el futuro. Por eso se habla de que se trata de una constitución para 50 años.

La segunda cuestión crucial es ¿qué relación tiene esta constitución con la Constitución española? Este tratado tiene tras de sí un esquema jurídico que se basa en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia y en los tratados anteriores. Esto implica la primacía del derecho comunitario sobre los derechos nacionales y su eficacia directa, es decir, que cualquier juez o jueza, ante cualquier colusión de normas entre ambos derechos, está obligado a aplicar el derecho comunitario. Esto ya ha venido ocurriendo los últimos años, sobre todo desde Maastricht, pero aunque afectaba a aspectos sustanciales (sobre todo a los aspectos económicos), no afectaba al conjunto del ordenamiento. Ahora se trata de una «constitución» que tiene vocación globalizadora y afecta al conjunto del ordenamiento nacional.

Desde este punto de vista, ¿qué es lo que ha dicho el Consejo de Estado? Ha comunicado al gobierno que esto no se puede introducir en la Constitución española a través del artículo 93, porque no es un tratado como otro, es un tratado que instituye una constitución. Por tanto hay una colusión entre este tratado y la Constitución española en un aspecto sustantivo: la soberanía popular, la soberanía nacional. En la pirámide jurídica el elemento más alto es la Constitución española. Ahora, hay por encima de ella una más. Si hay una constitución por encima de la tuya, eso modifica la tuya. Y como se está comprobando esta constitución europea recorta muchos derechos y logros sociales y laborales conseguidos a lo largo de muchos años de lucha de la clase trabajadora. Hay que mirar, punto por punto, dónde coincide y dónde no.

La tercera cuestión clave es que todo lo anterior es decisivo en el aspecto de los derechos sociales. Desde el punto de vista material, que no formal, la Constitución española fue modificada ya en Maastricht, produciéndose una mutación constitucional, aunque no fuera cambiada formalmente. Los cambios económicos que se han ido introduciendo afectan a la parte central de la Constitución de 1978: el denominado constitucionalismo social.

Desde la segunda guerra mundial se ha ido construyendo en Europa un tipo de constitucionalismo frente a la etapa anterior, basada en las constituciones liberales. La idea del Estado social supone que sin igualdad económica la democracia acaba siendo una dictadura encubierta del capital. Desde este punto de vista, se introduce en las Constituciones europeas la idea de la regulación política del capital, de la primacía de la política democrática sobre el mercado, y por otro lado la idea de una igualdad material y no sólo jurídica ante la ley. Todo esto es lo que está en juego con esta constitución. No sólo es el problema de tal o cual artículo, sino el conjunto, el contenido de fondo de este tratado que instituye esta constitución para Europa. No es una cuestión secundaria: afecta a los fundamentos mismos del Estado social y democrático de derecho. Y por eso mismo, la modificación que realiza de facto de la Constitución española es sustancial y debería determinarse en un referéndum real.

Pero el referéndum del 20 de febrero de 2005 no tiene ninguna validez desde el punto de vista jurídico. Un referéndum es vinculante cuando de él depende el resultado final de la pregunta o de la opción. Como este es un tratado, estará aprobado si lo aprueban las Cortes Generales de España. No es necesario un referéndum. El referéndum no es vinculante, es consultivo. De hecho hay países que tienen prohibido el referéndum cuando se trata de tratados internacionales (como Portugal o Italia). Ahí se ve que no se trata de una constitución democrática, pues en muchos estados de Europa no es posible hacerlo. Lo único que busca es obtener una cierta legitimidad popular a un texto que no la tiene, es decir, se busca a posteriori sustituir el déficit de legitimidad a través del voto popular. En definitiva, este tratado supone una involución hacia un nuevo constitucionalismo que cambia nuestra Constitución española y la orienta hacia un modelo de corte claramente conservador y enfoca los parámetros de la Constitución europea hacia una Europa neoliberal y hacia un constitucionalismo que rompe con las conquistas históricas del movimiento obrero.